《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）提出，制定民营经济促进法。全国人大常委会也将民营经济促进法列入2024年立法工作计划，民营经济促进法立法步伐加快。民营经济促进法立法过程中，有三个前置性理论概念需要明确。
厘定“民营”范畴
传统制度上，将经济成分区分为国营和民营，并无争议。但是，如果要制定民营经济促进法，则必须明确混合经济的法律地位。主体上，我国存在大量混合所有制企业。自从党的十八届三中全会提出混合所有制改革以来，全国各级国资主管机关积极推行国有企业混合所有制改革，成效显著。各级政府为了贯彻落实党的十八届三中全会精神，也纷纷以国资直接投资或者基金入股等方式参与到民营企业之中。我国目前存在国有控股公司、国有参股公司、国有控股或国有全资公司担任普通合伙人的合伙企业、国有控股或国有全资公司担任有限合伙人的合伙企业等多种混合所有制企业。民营经济促进法所“促进”的，如果必须是纯粹民营经济，不得含有国有经济成分，对于民营控制国有参与投资的企业而言并不公平，也将破坏民营企业参与混合所有制改革的积极性。因此，应承认民营控股、国有参股企业的民营企业属于民营经济促进法的调整范围，至于控股、参股如何具体认定，则有待民营经济促进法进一步明确。
行为上，国有和民营企业合作的情形并不罕见，例如，国有企业和民营企业联合开发房地产项目、国有企业与民营企业组成联合体参与重大项目投标等。对于此类行为是否在民营经济促进法的调整范围，也需要加以明确。如果不承认民营企业和国有企业合作项目的民营经济地位，除非有其他正向激励，否则民营企业将不愿再与国有企业合作。因此，要根据投资比例、分配方式、成本负担等合同要素，考察国有和民营企业在该项目中的占比，以确定该项目的“民营”血统，最终确定该项目能否得以享受民营经济促进法所提供的优惠性措施。
确定“民营经济”内涵
截至2024年9月，我国已出台十余部促进法，以促进对象为标准，大致可分为三类：一是主体促进法，例如中小企业促进法；二是行业促进法，例如电影产业促进法；三是行为促进法，例如就业促进法。已出台的促进法从名称上即可判断所促进为何物。但是“民营经济”一词，仅从字面来看则模糊得多，其究竟为主体概念、行为概念还是二者兼而有之，尚不明确。若为主体概念，须明确民营经济与民营企业的区别，以及为何被称为“民营经济促进法”而非“民营企业促进法”。若为行为概念，“经济”指经济活动，民营经济促进法实指“民营经济活动促进法”，须进一步规定哪些经济活动属本法的调整范畴。
本文认为，对于“民营经济”的内涵，单纯从主体或行为角度界定并不科学。如果单从主体角度界定，则民营企业与国有企业合作开展的经济活动不属本法调整范畴，这与“坚持致力于为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的方针政策”并不一致。如果单从行为角度界定，在立法技术上还是需要先定义民营企业，再将民营企业所从事的经济活动定义为民营经济活动。因此，“民营经济”的法律内涵需要综合把握。
一方面，民营经济促进法应促进“民营企业”。党的二十届三中全会《决定》中 “制定民营经济促进法”之后的内容，均围绕民营企业展开。所谓“民营经济”，最直观的表现形式就是民营企业，二者之间是实质与形式的关系。如果民营企业规模上做大做强，数量上稳步增长，既能突破我国科技发展的瓶颈，成为新质生产力的主要创造者，又能提供大量工作岗位，解决就业和居民收入问题，就等于民营经济得到了发展。另一方面，民营经济促进法应促进民营企业从事的经济活动，包括与国有企业合作的经济活动。只是，该合作类民营经济活动的具体范围，立法中应慎重考量，应提供相应的认定原则与导向，以免政府在实施民营经济促进法时无所依托。
当然，民营经济促进法会延续我国促进法的立法传统，主要内容为国家、各级政府为实现立法目的应采取的措施，并不规定规则细节。但是，明确“民营经济”的内涵，仍然是立法层面应予以解决的问题，不能完全留给具体操作部门判断。
锚定“公平”种类
制定民营经济促进法的过程中，很多专家、民营企业家均主张民营经济促进法旨在实现民营企业平等、公平地参与市场竞争。但是，公平有形式公平与实质公平之别。放到民营经济促进法制定场景下，所谓形式公平，就是民营企业和国有企业机会均等、同台竞争。改革开放至今，在市场主体发展过程中，形成了国有企业强大、民营企业弱小的总体格局。虽然也有小型国有企业、大型民营企业存在，但是二者在总体规模体量和经济效益上呈现的差异仍然十分明显。如果仅仅做到形式公平，就会出现仅在个别行业领域个别民营企业能够与国有企业一决高下的局面，就好似在竞技体育领域主张男女平等，然而具体做法却是将男女放在同一竞技场竞技，实质上并不公平。
民营经济促进法的制定，如果立法目标仅仅停留在保证民营经济参与市场竞争的形式公平层面，显然并不足够。必须要将立法目标上升到民营经济参与市场竞争的实质公平，才能真正促进民营经济发展壮大。实质公平意味着规则制定过程中，不应仅以实现各类企业“机会公平”为目标，还应考虑到当前民营企业与国有企业在资产规模、信用能力等方面的差距，采取特殊手段保证民营企业能够得到相应的竞争机会。实质公平的实现，是民营经济促进法上“促进”二字的具体体现。只有保证民营经济的实质公平，才能“促进”民营经济，如果仅仅做到了形式公平，实质上是在“淘汰”民营经济。
保证民营经济参与市场竞争的实质公平，具体可在以下方面努力。一是让一些传统上不向民营企业开放的领域向民营企业开放，例如，让民营企业也有机会参与基础设施竞争、享用国家重大科研基础设施等，这对民营企业而言是一个从无到有的过程。二是在民营企业和国有企业同台竞争的场域，应根据特定事项，为国有企业和民营企业划分不同的“赛道”，保障民营企业参与机会的实现，这对民营企业而言是一个从理想中的“有机会”到现实中的“有机会”的过程。三是应鼓励国有企业与民营企业共同参与、合作共赢，对于国有企业与民营企业合作项目，在政府采购、招标投标等环节中应制定奖励性规则，这对民营企业而言是一个“后富被先富带”并最终实现共同富裕的过程。
总之，民营经济促进法发挥着稳市场、定信心的作用，在注重规则细节的同时必须做好顶层设计。只有解决前置性关键理论问题，后续的规则细节才能落到实处。混合所有制、民营企业与国有企业合作项目如何处理，超越形式公平的实质公平如何实现，分别决定着“民营”“经济”“促进”三个立法核心概念，也决定着整部法律的立法导向。
（本文系国家社科基金项目“私法适用中再分配问题的法律经济学研究”（22BFX177）阶段性成果）
（作者系西南财经大学法学院教授）