编者按：

近日，《党风廉政建设》杂志刊发《代持型受贿犯罪既遂的认定思路》文章。现予全文转发——

受贿犯罪作为故意犯罪和结果犯，存在已完成犯罪的既遂形态和未完成犯罪的未遂等形态。犯罪形态不同，刑事责任大小和应受到的刑罚轻重也有显著差别。对于受贿犯罪，是否既遂通常看受贿人是否已索要或收取到他人财物。但实践中有的受贿人并不直接持有受贿标的，而是由行贿人或第三人代为持有或保管，通常称为代持型受贿。对于代持型受贿既遂的认定，还存在认识分歧。笔者试作解析，以供讨论。

一、认定既遂的标准

“既遂”顾名思义是指“已经遂愿”，而“未遂”则是“尚未遂愿”，都蕴含“主观见之于客观”的意思表达。受贿犯罪中，受贿人的目的是用手中的公权力换取个人经济上的私利，即以权谋私获取财物。因此，受贿人违背职务行为的不可收买性，利用职权为他人谋取利益，哪怕只是承诺而尚未实施、实现，但只要已完成获取他人财物的行为就已经遂愿。当然，对于代持型受贿，毕竟受贿标的尚未直接、现实地交付给受贿人，特别是由行贿人代持的，由于行贿人仍实际持有财物，受贿人最终是否能够遂愿取得受贿标的往往具有不确定性，一般难以认定既遂。但在实践中，受贿人意图获取的财物权能和方式可能不同，有的既要实际获取财产的所有权还要名义上拥有（如产权、股权必须登记到自己名下），有的意在直接占有财物（如将钱款置于自己手中），有的只求幕后行使财物的使用权或收益权（如实际居住、实际分红），有的甚至对财物的占有、使用、收益都无现实需要但要牢牢掌握财物的处分权。但受贿人的核心意图都是指向财物的权能，可以是一项或多项，可以是直接或间接，关键在于其意图获取的权能能否实际取得。换言之，受贿人对受贿标的的获取，可以是物理范围、物理状态上实实在在地占有或使用，也可以是事实上对财物权能的支配和处置。虽不现实交付财物，也不直接占有、使用，但受贿人足以随取随用，足以按照自己的意图对财物的关键权能行使处置或者指令行贿人依照自己的要求处置财物，其事实上已经形成对财物的控制，实现了自己所求的“获取财物”目的，可以构成受贿犯罪既遂。

事实上，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中曾对贪污罪既遂和未遂的认定作出明确，指出贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。受贿罪与贪污罪同属财产性职务犯罪，在认定既遂和未遂时理应与贪污罪一样采取实际控制的标准。对于较传统受贿更加隐蔽的代持型受贿而言，更应如此。从近年来查处的腐败案件看，一些受贿人为了开脱罪责、逃避惩罚，往往故意采取代持的方式设置“防火墙”“隔离带”，把行贿人变成自己的“提线木偶”“白手套”，如果仅以受贿人没有实际占有、现实取得财物为由一概否认受贿既遂，显然会放纵犯罪。特别是当前腐败手段翻新升级，新型腐败、隐性腐败日益增多的情况下，只有从实质判断的角度，采取实际控制的标准认定受贿犯罪的既遂、未遂，确保罪责刑相适应，才能更加适应反腐败斗争形势任务的需要。

二、认定“实际控制”的思路

犯罪既遂的认定，目的在于准确归责，必须用规范判断的思维，坚持主客观相一致，按照一般的社会观念认知，综合案件各种因素，合乎规律地分析受贿人是否得逞、犯罪是否完成。关键是如何规范地判断受贿人是否实际控制受贿标的。在代持型受贿中，要重点从以下四个方面入手。

（一）看行贿人是否有兑付财物的意愿、能力和行为。这是代持型受贿中判断受贿人能否实际控制财物的基础。实践中，下列情形不能认定受贿既遂：一是行贿人没有真实兑付意愿的。这种情况属于虚假承诺，受贿人不可能实现获取财物的目的，无法构成既遂。还有行受贿双方达成合意后行贿人改变行贿意愿的情况，仅意图兑现部分承诺或者完全不再兑现，这本身就说明受贿人获取财物具有明显的不确定性，一般情况下也不会构成既遂。二是行贿人不具有兑付经济能力的。比如行贿人财物紧张或遭遇重大损失，经济上自身难保，仍超出其经济能力允诺送给受贿人财物，并约定由行贿人代持的，这种情况下受贿人想要完成受贿只能是“空中楼阁”。三是行贿人未实际准备相应财物的。受贿罪作为财产性职务犯罪，行贿人尚未实际准备财物，受贿标的也就尚未现实化、特定化，认定受贿犯罪已完成显然不符合一般观念认知。通常，行贿人约定贿送钱款或物品的，已将相应钱款或物品单独存放、独立保管、开户存储等，约定贿送房产、车辆、股权或财产性利益的，已持有或购得相应财物，以备受贿人需要时随时兑付，才能够表明其具有真正的兑付意愿，也是受贿人能够实际控制受贿标的的必然要求。

（二）看受贿人对行贿人的控制力如何。这是代持型受贿中判断受贿人是否能实际控制财物的关键。代持型受贿中，受贿人对受贿标的的控制，是通过对行贿人的控制来保证和实现的。如果受贿人对行贿人不具有较强的控制力，对于行贿人尚未真正交付受贿人手中的财物一般也难言控制。实践中，判断受贿人对行贿人的控制力，通常要结合受贿人当前及今后的身份、职务、影响力，行受贿双方之间的关系紧密程度，行贿人的人格、信誉、商誉，受贿人是否已为行贿人实际谋取利益，谋取利益的不正当性，谋利事项或已实际谋取的利益与约定的贿赂匹配程度，行贿人后续是否还需要（或意图）利用受贿人谋取更多、更大的利益，约定代持中是受贿人主导还是行贿人主导等，进行综合分析。比如，行贿人与受贿人形成长期固定的“围猎”与“被围猎”、你予我取的关系，甚至成为受贿人的“白手套”，或者受贿人已经帮助行贿人谋取全部或部分预期利益，后续行贿人仍有重要事项、重大利益有求于受贿人（如顺利承揽工程后还需在工程推进、验收、结算等方面得到受贿人帮助，或者还想通过受贿人获得其他工程项目等），或者受贿人将要提拔重用，行贿人期望与受贿人长期维系关系并谋求更多帮助的，诸如此类，受贿人对行贿人的控制力就较为确定，行贿人出于利益权衡、人际关系处理等考虑，一般不会出现不按承诺兑付财物的情况。相反，有的受贿人并未帮助行贿人实际谋取利益，又因即将退休等原因影响力减退，其与行贿人之间又缺乏较为固定、紧密的关系，对行贿人的控制力就明显较弱，未来获取财物的确定性就相对不足。

值得注意的是，在第三人代持型受贿中，受贿人对受贿标的的控制不仅需要通过对行贿人的控制来保证，还必须通过对代持财物的第三人的控制来实现，既要判断受贿人对行贿人的控制力，还要判断其对代持财物的第三人的控制力。实践中，可以根据第三人代持的主要类型进行分类把握。一类是受贿人指定由其家属、情人、亲友、下属、身边工作人员或者自己的“白手套”“代言人”等其他关系密切人代持财物的。这种情形下，被指定人实属受贿人的代理人，由其代持与受贿人本人持有并无实质区别，只要行贿人已将财物交付该第三人占有、使用或由其行使收益、处分等权能的，如无特殊情形，应视为受贿人已实际控制受贿标的，认定既遂。此种情形下，除考察受贿人对行贿人的控制力外，还要重点关注受贿人与第三人是否形成密切关系或者具有职务上的制约隶属关系。第二类是代持财物的第三人由行受贿双方共同指定，或行贿人提议后受贿人同意的。这种情形下，该第三人一般与行受贿双方都有一定关系甚至共同利益，受贿人对该第三人一般具有一定的信赖基础和制约力，但这种制约力不如受贿人直接指定自己的人员代持财物的情形，有的甚至不如行贿人更能掌控该第三人。第三类是行贿人自己选定代持财物的第三人，未告知受贿人或者受贿人与该第三人无交往的。这种情形下，即便行贿人已将财物转移交付给该第三人，也只相当于将财物单独存放、保管起来，虽然财物脱离行贿人占有但未脱离其控制，受贿人对财物的控制力与行贿人自己代持财物并无实质区别。对于第二、第三类情形，必须在考察受贿人对行贿人控制力的基础上，注意结合第三人与受贿人是否有共同利益、关系紧密程度，是否有利益事项受制于或有求于受贿人，受贿人对第三人是否有职务上的制约力、影响力，行贿人与第三人关系紧密程度、是否有共同利益、行贿人对第三人是否具有较强的控制力，代持财物的第三人由谁提出和确定，第三人的人格、信誉、经济状况等，综合分析受贿人对该第三人是否有充足的控制力。如果受贿人对第三人的控制力较弱，行贿人的控制力更强，在认定受贿既遂方面需慎重。

（三）看受贿人的主观认知及其是否有事实上支配、处置受贿标的的客观行为。这是代持型受贿中判断受贿人是否实际控制财物的核心。当受贿人不知道行贿人是否具有给付财物的真实意愿、实际能力，未确认行贿人是否实际准备财物，或者虽然知道行贿人有能力和意愿给付并已准备财物，但对行贿人给付意愿的稳定性、给付能力的充足性不掌握，甚至明知存在客观给付障碍的情况下，受贿人实际控制受贿标的就无从谈起。因此，受贿既遂所要求的对财物的实际控制，应当建立在受贿人主观认知到具有实际支配、控制的现实基础这一前提之上。当然，仅有主观认知，没有客观行为，实际控制也是无从谈起。代持型受贿中，受贿人实施了事实上支配财物、行使权能的行为才意味着实际控制。实践中，通常表现为受贿人确认行贿人准备财物后，进一步根据自己获取财物的目的，就财物如何存放、保管、使用、行权或处分等作出指示、检查或验证，或者实实在在地享受财物带来的权益或收益。比如，受贿人得知或确认行贿人已准备相应贿款后安排其转移给新的代持人，指示行贿人将单独存放的代持财物变更保管方式、存放地点等，要求行贿人将贿款用于其指定的投资类别、投资方向甚至特定项目、特定对象，授意行贿人将受贿标的转移、隐匿、多手流转、专业包装进行洗白等，行贿人确实按照受贿人要求照办的。再如，签订代持股权协议并实际参与决策、经营或分红获利，对行贿人代持的银行卡进行绑定移动支付，更换行贿人代持房产的门锁、密码或安排人员装修、居住等。以上情形体现了受贿人对财物事实上的支配力和控制力。尤其当受贿人通过诸如此类指示、检查、确认、行权等不同行为，对财物多次甚至长期进行支配，事实上行使财物的占有、使用、收益或处分权能，屡试不爽、均能遂意的，足以说明受贿人已实际控制他人代持的受贿标的。

（四）看受贿人行使财物权能是否存在实质性障碍。这是代持型受贿中判断受贿人对财物的控制力是否具有确定性的关键。在具体案件中，有的受贿标的在权属上存在争议甚至不受法律保护，有的设置了抵押担保等限制物权，有的因行贿人存在债务纠纷或涉嫌相关违纪违法案件等面临被国家查封、扣押、没收等风险，有的现实交付、转移占有、变更登记等还需代持人以外的其他人协助配合但该人不予配合等。类似这些情形下，当受贿人需要兑付和行权时，难度较大、变数较多，受贿人对受贿标的能否控制显然存在极大的不确定性。

笔者认为，根据案件情况，上述四个方面中的前三个方面均能充足地得出正向结论，第四个方面能够排除兑付障碍的，一般可以考虑认定受贿既遂。

三、需要澄清的三个问题

（一）实际控制不等于完全所有。占有、使用、收益和处分是财产所有权的四项基本权能，但有时其中一项或多项权能可以脱离财物所有人而为他人享有，即权能分离。在受贿案件中，受贿人获取财物同样可以只获取和行使财物的部分权能。比如，以房产为受贿标的的，受贿人实际居住就已经实质占有、使用，应认定其已实际控制该房产，是否登记过户、居住时间长短不影响既遂的认定。有的受贿人并未居住，只是对房产进行改造、装修、更换门锁，也是在行使占有、使用的权能，排除行贿人的控制，同样属于实际控制，已构成受贿既遂。换言之，获取财物不等于获取财物的所有权能，在权能分离的情形下，部分权能未获取不意味着不能构成既遂。实践中，不仅财物的权能可以分离，还有的财产价值可以分割，比如数额特定的钱款、按份共有的债权等。这种情形下，就可能存在受贿人对部分财物遂愿获取，部分未能实际控制的情况。比如，受贿人与行贿人商定，由受贿人选定两辆汽车，由行贿人分两次为其购买并均登记在行贿人名下代持，行贿人按约定购买其中一辆交给受贿人后，第二辆尚未购买即案发的，应认定受贿人对第一辆汽车构成受贿既遂，第二辆认定未遂。

（二）实际控制不等于绝对控制。世上没有绝对的遂愿，也没有绝对的控制。即便财物已现实地交付给受贿人占有的，也随时可能因被查处没收等原因失去控制。代持型受贿中往往存在更多的不可控因素，即便受贿人已实际控制受贿标的，也不排除后续可能发生变化，时间越长发生变化的概率越高，但显然不能因此而苛求执法司法者无限期地观察或穷尽一切手段去求证这种变化是否可能发生，这不仅不利于节约国家资源，还有可能放纵犯罪。必须看受贿人对财物的控制和变数哪一个在先。实践中，受贿人已经实际控制受贿标的后，有的行贿人改变意愿不再配合受贿人行使财物权能，或者出现阻碍受贿人继续行使权能的客观障碍的，不影响受贿既遂的认定。比如，行贿人代持房屋产权的案件中，受贿人已实际居住，后因行贿人负有债务无力偿还，法院查封了行贿人名下该套房产，受贿人被迫搬出，由于受贿人此前已实际控制该房产，完成受贿，不应再认定未遂。当然，如果受贿人尚未实际获取和行使财物的占有、使用、收益、处分等任一权能，已经出现行贿人反悔或兑付障碍，导致受贿人无法实际控制受贿标的的，就不能认定既遂。但在财物权能分离、价值分割的情况下，如果行贿人反悔或兑付障碍的出现只会影响受贿人行使财物的部分权能或部分财物的权能，不影响其正常行使财物的其他关键权能或其他财物的权能，甚至受贿人对这种情形的出现已有明确认知而仍然能够容忍的，根据受贿人是否实际行使其他财物权能，应相应判断是否受贿既遂。比如，受贿人收受房产时明知规划手续不齐全，实际居住后无法办理产权、对外交易，但并不影响其正常使用的，不阻碍全部既遂的认定。而在代持股权的受贿中，如果受贿标的并非股权本身，而是对应的分红，行贿人反悔不再继续兑现分红的，对受贿人已实际获取的分红不影响认定既遂。

（三）受贿人对财物的实际控制不等于行贿人必然失去控制。通常而言，受贿人实际控制受贿标的构成犯罪既遂的同时，行贿人也失去了对受贿标的的控制。但实践中，一些财产呈现非实物化形态，人们行使财物权能的时空和方式也有多种选择，加之有的财物权能分离常态化等，有时受贿人对财物的控制并不导致行贿人完全失去控制。代持型受贿中更易出现这种情况。比如，行贿人与受贿人商定后，以行贿人名义开立银行账户并存入约定数额的贿款，之后在受贿人手机上安装网银程序并告知其账号、密码，同时为受贿人支付宝账号绑定该银行账户，受贿人可以随时通过网银或移动支付方式来支配该账户资金，但由于账户开立在行贿人名下，行贿人同样可以转移、支取或者挂失、冻结，并未失去对相关资金的控制。对此，如果受贿人已实际支取、转移或消费该账户资金的，对其已实际支配的部分认定既遂，对其尚未实际支配的部分，如果行贿人未转移、支取、挂失、冻结，或者虽然转移、支取但又及时补齐的，在能够确定行贿人愿意兑付的基础上，基于受贿人已经自由支配该账户的情况和控制力的判断，也可以认定全部受贿既遂。但如果行贿人改变兑付意愿，将受贿人尚未实际支配的资金全部或部分转移、支取、挂失、冻结的，就导致受贿人对该部分资金的所有权能无法控制，对该部分资金宜认定为受贿未遂。（作者：河南省纪委监委 王臻   平顶山市纪委监委 胡艳彬）

来源：《党风廉政建设》

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